Cuatro niveles de protección de activos combinados con otros estatutos relacionados hacen de Dakota del Sur una de las jurisdicciones más populares y beneficiosas para la preservación de la riqueza y los fideicomisos de protección de activos nacionales.
Los fideicomisos de protección de activos nacionales de Dakota del Sur generalmente ofrecen una excelente planificación patrimonial, preservación de la riqueza y protección de activos.
Un fideicomiso autoestablecido es uno de los tipos de fideicomisos de protección de activos nacionales (DAPT por sus siglas en inglés) utilizados con mayor frecuencia. En general, es un fideicomiso irrevocable discrecional en el cual el otorgante/fideicomitente es un beneficiario admisible. Si están estructurados, financiados y administrados de manera adecuada, los acreedores generalmente no pueden utilizar los activos de un fideicomiso autoestablecido para cumplir con las obligaciones legales del fideicomitente. Solo diecisiete estados, incluido Dakota del Sur, actualmente tienen estatutos de DAPT autoestablecidos. Se puede redactar un fideicomiso autoestablecido para mantener los activos del fideicomiso dentro del patrimonio del fideicomitente o para eliminarlos, lo que le permite a una persona adinerada establecer un fideicomiso autoestablecido aunque la exención del impuesto sobre las donaciones de esa persona se haya utilizado completamente.
El establecimiento de un DAPT en un estado que tenga un fideicomiso con una calificación superior como Dakota del Sur es una gran ventaja, debido a los cuatro niveles de protección de activos establecidos en Dakota del Sur. La protección de activos internacionales ha perdido mucho impulso como resultado de estos cuatro niveles de protección, así como un aumento del control del IRS y de los requisitos de informes (es decir, FBAR, FATCA, etc.) por parte del Gobierno de Estados Unidos.
En general, el otorgante/fideicomitente coloca desde un 10 % hasta un 40% de sus activos financieros, o posiblemente otros activos, en un DAPT para proteger esos activos de una posible demanda futura. La cantidad y los tipos de activos para transferir dependen en general de cada caso. El fideicomitente es un beneficiario discrecional admisible del DAPT, pero, por lo general, no utiliza el fideicomiso para los gastos de la vida diaria. Esto podría debilitar la protección de los activos y dar lugar a posibles problemas de inclusión del impuesto sobre el patrimonio si está involucrado un DAPT de dinastía.
Factor clave en la protección de activos y la ubicación de fideicomisos autoestablecidos:
Generalmente, el estado de residencia de un cliente reconocerá un fideicomiso en otra jurisdicción (es decir, Dakota del Sur) en estos casos:
1. Existe una presencia sustancial (es decir, suficientes contactos relacionados con la administración del fideicomiso) en esa jurisdicción de modo que el fideicomitente pueda designar las leyes que rigen el instrumento de fideicomiso. Fuente: Reformulación (segunda) de las leyes de conflictos, sección 273.
(y)
2. No es un motivo de política pública importante para no reconocer el fideicomiso. Fuente: Reformulación (segunda) de leyes de conflictos, sección 270(a).
Por lo general estatuto, jurisprudencia o prohibición constitucional.
En consecuencia, la administración de fideicomisos es una función esencial. Varios fiduciarios consideran la función de manera diferente. Sin embargo, en South Dakota Trust Company LLC, la administración de fideicomisos es todo lo que hacemos y, como tal, lo tomamos muy en serio.
Existen cuatro niveles de protección que se proporcionan con un DAPT: el fideicomiso, la compañía de responsabilidad limitada (LLC por sus siglas en inglés), las disposiciones relativas al interés discrecional y las disposiciones relativas a la enajenación de bienes.
1. Nivel uno. El fideicomiso:
Un DAPT de Dakota del Sur autoestablecido, debidamente redactado, financiado y administrado es un fideicomiso irrevocable y permite que el otorgante/fideicomitente sea un beneficiario discrecional admisible del fideicomiso, mientras que en general evita que los acreedores del fideicomitente utilicen el activo del fideicomiso.
Los requisitos clave del DAPT autoestablecido son los siguientes: no hay acuerdo o entendimiento preexistente entre el fideicomitente y el fiduciario; los activos no se transfirieron de manera fraudulenta; los acreedores del fideicomitente no pueden acceder a los intereses de la propiedad fiduciaria según lo define la ley estatal (es decir, acreedores de excepción) y se notifica al cónyuge del cedente si la propiedad conyugal frente a la propiedad separada se transfiere después del matrimonio.
Los acreedores pueden argumentar que hubo un traspaso fraudulento al fideicomiso. Para que este reclamo prevalezca, el acreedor debe probar que hubo intención de obstaculizar, retrasar o defraudar. Este argumento está sujeto a un estándar de prueba “clara y convincente” en Dakota del Sur frente al estándar de prueba de “preponderancia de la evidencia” que se establece en muchos otros estados con DAPT. El estatuto de limitación de Dakota del Sur relativo al traspaso fraudulento es de dos años después de lo cual se extingue una causa de acción o demanda indemnizatoria con respecto a una transferencia de los activos del fideicomitente a un DAPT y es posible que el acreedor no pueda utilizar los activos. Si el acreedor es un acreedor existente al momento en que se constituye el DAPT, ese acreedor también puede contar con el período que comienza cuando la transferencia es o podría haber sido descubierta razonablemente por ese acreedor para presentar su demanda, que es de seis meses en Dakota del Sur. Algunos clientes pueden comenzar el período de descubrimiento dando aviso a los posibles acreedores. Tanto el estándar de prueba (es decir, clara y convincente) como los estatutos de limitaciones son factores clave para tener en cuenta al seleccionar la ubicación del DAPT, motivo por el cual Dakota del Sur es una de las mejores jurisdicciones para establecer DAPT.
En general, se requieren dos pasos para probar un traspaso fraudulento en Dakota del Sur. En Dakota del Sur, el primer paso sería una acción para probar con evidencia clara y convincente que la transferencia al fideicomiso fue una acción para obstaculizar, retrasar o estafar al acreedor en el plazo de 2 años. El segundo paso sería probar con evidencia clara y convincente que la transferencia de bienes al fideicomiso se realizó para estafar a ese acreedor específico.
Un acreedor también puede solicitar ser un acreedor excepcional, es decir, el acreedor se ajusta a un tipo o clase definida, de modo que pueda utilizar los activos del DAPT. Los acreedores excepcionales varían según el estatuto del estado. Algunos de los acreedores excepcionales más comunes son víctimas de agravios, cónyuges en divorcio/divisiones de bienes conyugales y aquellos que reciben pensión alimenticia o manutención infantil, y en general, cualquier sentencia vigente al momento de la transferencia, independientemente del estado.
Existen acreedores excepcionales limitados en Dakota del Sur a diferencia de la mayoría de los otros estados de fideicomiso de protección de activos. Dakota del Sur no permite acreedores excepcionales de cónyuges en divorcio, en relación con los bienes matrimoniales, para las transferencias realizadas al DAPT antes del matrimonio; sin embargo, si la transferencia al DAPT ocurrió después del matrimonio con bienes matrimoniales, entonces se debe notificar al cónyuge. Este no es un requisito en el caso de los bienes separados. Además, la manutención infantil y la pensión alimenticia no se consideran casos de acreedores excepcionales en Dakota del Sur, a menos que se hayan asignado antes de la transferencia al DAPT.
La mayoría de las jurisdicciones reconocen los fideicomisos que se encuentran en otras jurisdicciones de acuerdo con los principios de conflicto de leyes, a menos que exista un fuerte argumento de política pública para no reconocer el fideicomiso o no exista una presencia sustancial o vínculos suficientes con el estado donde se encuentra el fideicomiso. Muchos asesores afirman que la falta de notificación con respecto a la transferencia de bienes matrimoniales después del matrimonio sin notificar al cónyuge, por ejemplo, podría plantear un problema de política pública de gran peso en el estado de residencia del cliente. El estatuto de Dakota del Sur evita este problema potencial exigiendo una notificación. Esto contrasta con algunos estados que guardan silencio con respecto a la transferencia de bienes matrimoniales después del matrimonio, lo que puede resultar problemático desde el punto de vista de la política pública, como se ha visto en casos recientes. Así es como el estatuto de Dakota del Sur que requiere notificación para la transferencia de bienes matrimoniales (no de bienes separados) a un fideicomiso después del matrimonio probablemente evitará que otras jurisdicciones no soliciten a Dakota del Sur debido a cuestiones de política pública, si existe una presencia sustancial en la administración del fideicomiso en Dakota del Sur.
2. Nivel dos. Estatutos de LLC y LP:
La ubicación de la propiedad fiduciaria es extremadamente importante desde el punto de vista de la protección de activos. En consecuencia, muchas personas titulan activos ubicados en otros estados a una LLC o LP de Dakota del Sur, que a su vez se titulan a un DAPT. En general, el fideicomiso de Dakota del Sur es el único miembro de South Dakota LLC que maximiza la protección de activos. No todos los estados con DAPT tienen estatutos que permiten que el fideicomiso sea el único miembro. La elección de los estatutos de LLC/LP de Dakota del Sur vincula aún más la propiedad fiduciaria a la jurisdicción del fideicomiso autoestablecido, lo que permite una mayor protección de los activos. La protección de activos otorgada por los estatutos de LLC y LP varía según el estado y Dakota del Sur es una de las principales jurisdicciones. Tiene protección de “orden de cobro” como el único y exclusivo recurso que generalmente se considera el más deseable. Una orden de cobro solo le otorga a un acreedor los derechos a recibir un interés de una sociedad o LLC y no le otorga a este ningún derecho de voto. Una orden de cobro es simplemente un derecho a una distribución, (siempre y cuando se realice una), y deja al acreedor sin ningún medio para forzar una distribución. Esto da como resultado un juego de espera entre el cliente y el acreedor, que a menudo obliga al acreedor a conformarse con una cantidad significativamente menor que la del juicio original.
3. Nivel tres. Estatuto de interés discrecional:
Dakota del Sur fue el primer estado de EE. UU. en aprobar un “estatuto de apoyo discrecional” en 2007. De acuerdo con muchos asesores, la Reformulación (tercera) de los fideicomisos puede haber desdibujado la línea y permitir que los acreedores de un beneficiario anexen un fideicomiso totalmente discrecional como un interés de propiedad. Dakota del Sur codificó el derecho consuetudinario y la Reformulación (2.º), que define los tipos de intereses que un beneficiario tiene en un fideicomiso y, por lo tanto, los derechos de los acreedores de un beneficiario. En consecuencia, un interés discrecional en un fideicomiso de Dakota del Sur no es un interés de propiedad ni un derecho. Además, los poderes limitados de nombramiento y los intereses restantes tampoco son intereses de propiedad ni derechos en Dakota del Sur. Esto puede ser una gran ventaja desde el punto de vista de la protección de activos. Alaska, Nevada y Delaware aprobaron versiones más limitadas del estatuto de interés discrecional de Dakota del Sur. La mayoría de los estados no tienen esta capa adicional de protección del fideicomiso.
4. Nivel cuatro. Fideicomisos de enajenación de bienes:
Como se mencionó anteriormente, solo diecisiete jurisdicciones de fideicomiso, incluida Dakota del Sur, tienen estatutos de protección de activos nacionales autoestablecidos. Sin embargo, los cincuenta estados, incluido Dakota del Sur, ofrecen cierta protección de activos mediante la incorporación de disposiciones relativas a la enajenación de bienes en el fideicomiso. Una cláusula de enajenación de bienes evita que todos, excepto unos pocos acreedores excepcionales, puedan anexar un fideicomiso. Dos acreedores excepcionales clave en la cláusula de enajenación de bienes son la pensión alimenticia y la manutención infantil. En consecuencia, un beneficiario aún puede tener un derecho exigible a recibir una distribución como acreedor excepcional, que podría quedar desprotegido por la cláusula de enajenación de bienes. Dakota del Sur ha abordado estos problemas potenciales de manera única al promulgar su estatuto de apoyo discrecional, de modo que un interés discrecional en el fideicomiso no se considere un derecho de propiedad ni un privilegio. Esto es especialmente relevante a la luz de casos recientes en Florida y Massachusetts, donde los tribunales han incluido o hecho referencia a la posibilidad de incluir la cláusula de enajenación de bienes de los fideicomisos de terceros (es decir, no un fideicomiso autoestablecido) para acompañar los intereses discrecionales del fideicomiso. Esto no sería posible en Dakota del Sur.
Otros estatutos de Dakota del Sur de respaldo:
El tribunal otorga los honorarios del abogado en un concurso de fideicomisos:
Dakota del Sur es uno de los dos únicos estados que establece que un tribunal puede otorgar los honorarios y costas de los abogados a cualquier parte predominante. En consecuencia, es posible reembolsar al fiduciario los honorarios de los abogados si el demandante pierde en Dakota del Sur después de haber intentado demandar a un fideicomiso de protección de activos de Dakota del Sur con los cuatro niveles de protección de activos.
Privacidad:
La privacidad es una gran prioridad para los clientes y es muy importante para la planificación de la protección de activos. Dakota del Sur tiene el estatuto de privacidad más completo de EE. UU. para asuntos de fideicomiso, es decir, el sellado automático total a perpetuidad. Ningún otro estado tiene este tipo de protección de la privacidad. Delaware sellará la información del fideicomiso por tres años según el caso (no automáticamente), en casos seleccionados y luego la pondrá a disposición del público. En general, todos los demás estados mantienen públicos los asuntos de un fideicomiso, con algunas excepciones.
Fideicomiso oculto (notificación) para los beneficiarios:
Muchas familias no desean que uno, más o todos los beneficiarios del fideicomiso sepan de la existencia de un fideicomiso o de los activos de este, particularmente en el caso de los fideicomisos de protección de activos. En consecuencia, los estatutos de muchos estados permiten que el otorgante modifique los requisitos de notificación o que los beneficiarios renuncien a la notificación. Por lo tanto, los beneficiarios no recibirán ninguna información del fideicomiso hasta que reciban una distribución. Incluso después de recibir una distribución, la información se puede limitar a la verificación de la distribución. El estatuto de Dakota del Sur es único en el sentido de que los beneficiarios no tienen que recibir una notificación tras la muerte o discapacidad del otorgante como lo hacen en la mayoría de los otros estados con un estatuto de fideicomiso oculto para el beneficiario. Esto también es muy importante para la protección de activos.
Disposiciones varias:
El estatuto de DAPT de Dakota del Sur también tiene una disposición que establece que los tribunales de Dakota del Sur tienen jurisdicción exclusiva sobre las acciones de los DAPT. Además, si no se inicia una acción en Dakota del Sur, Dakota del Sur prevé la remoción automática de un fiduciario no perteneciente a Dakota del Sur, si el tribunal extranjero no cumple con las leyes de DAPT de Dakota del Sur. Luego, se nombrará un fiduciario sucesor en virtud del estatuto de DAPT. La ley de Dakota del Sur también protege a los asesores que crean el DAPT. Estas leyes, junto con las analizadas anteriormente, generan obstáculos importantes para los acreedores y hacen de Dakota del Sur uno de los estados de protección de activos mejor calificados para fideicomisos.
* Consulte: “Defend Against Attacks on DAPTs” (Defenderse de los ataques a los DAPT), revista Trusts & Estates, octubre de 2014. “The Trust Spendthrift Provision – Does it Really Protect?” (La disposición de enajenación de bienes del fideicomiso: ¿Realmente protege?), revista Trusts & Estates, diciembre de 2016.